A apropriação indébita tributária tem sido um tema de destaque no cenário jurídico brasileiro, especialmente após o julgamento do Habeas Corpus 399.109 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Esse crime está previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 e ocorre quando o sujeito passivo de uma obrigação tributária deixa de recolher, no prazo legal, um valor de tributo ou contribuição social que foi descontado ou cobrado e que deveria ser repassado aos cofres públicos.
O cerne da discussão envolve a seguinte indagação: a conduta de “deixar de recolher tributo descontado ou cobrado” também engloba o simples não pagamento de um tributo próprio, como o ICMS-próprio, ISS, PIS/Cofins? O STJ, em julgamento do HC 399.109, entendeu que o destaque do ICMS na nota fiscal sem o devido recolhimento do imposto em operações próprias, cujo “ônus financeiro” foi repassado ao consumidor final, também configura o crime de apropriação indébita tributária.
O elemento distintivo entre o mero inadimplemento de tributo (que é atípico) e a apropriação indébita tributária é o dolo do contribuinte em reter para si a parcela do preço do produto referente ao ICMS devido ao Estado. Para a configuração do crime, é necessário que haja dolo do contribuinte em se apropriar dos valores, sendo irrelevante a distinção dos regimes jurídicos do ICMS-próprio e do ICMS-ST.
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o Recurso em Habeas Corpus 163.334, entendeu que configura crime contra a ordem tributária o não pagamento do ICMS-próprio destacado na nota fiscal e declarado ao Fisco. A tese firmada pelo STF é que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990.
Em resumo, o entendimento atual é que o mero inadimplemento do ICMS-próprio, quando há dolo de apropriação, pode configurar o crime de apropriação indébita tributária. Contudo, essa interpretação tem gerado debates e ainda não se encontra definitivamente pacificada.
